13º com redução de jornada: apanhado doutrinário

Nas últimas semanas passamos a receber um volume muito grande de solicitações para que a JB Software indique o fundamento legal e forma correta de calcular 13º salário para quem está em redução de jornada no mês de dezembro ou teve suspensões durante o ano.

Primeiro, gostaria de indicar que não existe Lei que defina como se deve operacionalizar cálculos trabalhistas ou tenha, nelas, um detalhamento de como os cálculos devem ser realizados. A Legislação Trabalhistas, segue a mesma linha.

O que é a Legislação Trabalhista?

É um “conjunto” de normas, ou seja, não se caracteriza exclusivamente por Leis, mas é composta por uma lei base que é a nossa famosa CLT (Decreto 5452/1943), que tem por obrigação seguir os preceitos da nossa Constituição Federal de 1988 e uma série leis esparsas, súmulas, orientações jurisprudenciais do TST, instruções normativas etc. Porém, raramente há nela uma fórmula que diga como devem ser os cálculos (exceto o INSS que tem publicado fórmulas de cálculos, em algumas exceções)

Mas como a CLT deve seguir a CF se ela é mais velha?

Naquilo que a CLT for contraditória ela é nula, ou seja, perdeu seu efeito.

Exemplo: Se na CLT houvesse um artigo que indicasse que por razão de raça, cor ou credo o trabalhador poderia receber menos, este artigo não geraria efeito, porque fere o princípio básico do art. 5º da nossa Constituição.

Isto posto, entende-se que o conjunto normativo descreve as situações, os pressupostos dos direitos e deveres, as diretrizes. Estes, então, estão sujeitos as interpretações doutrinárias que, normalmente, são muito diversas entre si.

Particularmente separo as interpretações doutrinárias em três grandes grupos: conservador, moderado e arrojado. Assim, para cada assunto, o empresário deve definir qual linha quer adotar.

Não é uma regra básica cega a ser adotada sempre, mas avaliando cada caso em conjunto com riscos financeiros, empresariais, culturais, de imagem, entre muitos outros.

Vamos entender a minha interpretação dos os três granes grupos doutrinários e perfil empresarial:

Conservador:

São aqueles empresários que, na dúvida, beneficiam o trabalhador para evitar discussões. Futuros processos, sejam trabalhistas, por atuação de fiscalização, ou moral da equipe ou trabalhador.

Estes empresários precisam ter cuidado quando acabam pagando algo que não era necessário e o fizeram de forma contínua. Isto gera a conhecida habitualidade, não sendo possível sua mera supressão. Pode até suprimir o título, mas o valor deverá ser incorporado ao salário.

Não vamos entrar no mérito do que é ou não habitualidade, mas é um cuidado necessário.

 Moderado:

É aquele empresário mais comedido, que analisa os vários aspectos, sob o ângulo do trabalhador e o da empresa. Ele avalia as principais tendências doutrinárias e jurisprudenciais, os impactos sobre o espírito coletivo dos seus trabalhadores, os riscos de um e de outro e opta por um meio termo. Assim, nem sempre tende exclusivamente pelo financeiro da empresa e/ou exclusivamente pelo lado dos trabalhadores.

Popularmente conhecido por estar sempre “em cima do muro”.

Arrojado:

É aquele que não se preocupa se há tendências jurisprudenciais a favor ou contra. Ele pensa primeiro nos benefícios financeiros da empresa.

Este não se importa com volumes de ações, com perdas futuras, perda de colaboradores, moral ou imagem da empresa. Analisa o caso e o resultados imediatos.

Por que esta introdução?

Por que 99% das perguntas que entraram pelos treinamentos e suporte é se:

  • Como deve ser calculado o 13º salário, para quem estiver em redução no momento do adiantamento ou do cálculo integral? Pelo valor reduzido ou integral?
  • Os meses de suspensão suprimem o direito do avo de 13º salário?
  • Os meses de suspensão suprimem o direito ao avo de férias?
  • Pode pagar férias com redução de salário?

Vamos tratar neste post, somente do 13º salário e em um próximo sobre férias, mas, como dito anteriormente, não há na legislação (de forma expressa) um posicionamento pacífico de que calcula assim ou assado, então vamos as definições legais e suas interpretações:

Art. 1º – No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

1º – A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

2º – A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.[i]

a) Qual valor deve ser utilizado para calcular:

Observa-se que o texto legal indica o termo “remuneração devida” e aí começam as dúvidas e as interpretações.

A definição de devido, no dicionário priberam[ii] é:

“1. Que se deve (ex.: o pagamento das prestações devidas). ≠ INDEVIDO
2. Que é preciso ou oportuno (ex.: foi entregue com os cuidados devidos). = NECESSÁRIO ≠ INDEVIDO
3. Que é merecido, justo (ex.: com o devido respeito). ≠ IMERECIDO, INDEVIDO

Então:

  • Devido é o que o trabalhador receberá no mês de dezembro, por causa da redução?
  • Ou é a remuneração que deveria receber se não houvesse a redução?

 

 Aqui começam as interpretações:

1 – Alguns são taxativos que é o valor com redução, pois é o que ele receberá no mês de dezembro.

2 – A corrente majoritária, está indicando que a base é o valor caso não houvesse a redução. Sustentam eles, que:

a) Devido não é igual a pago; e

b) O benefício do governo somente supre parcialmente a remuneração mensal e não a parcela do décimo terceiro, o que levaria há uma interpretação indicativa de que o 13º é integralmente devido pela empresa.

3 – Outra teoria, bem pouco difundida, é que, como o governo tem pago um complemento, então, a remuneração devida seria a remuneração reduzida, mais a parcela paga pelo governo.

No sistema JB Folha:

Vamos deixar configurável o item 1 e 2, veja instrução aqui.

Porém, caso o empresário optar pelo item 3 terá que calcular manualmente e gerenciar o valor no cálculo.

Isto porque o BEm é pago pelo governo e esta informação não consta na folha de pagamento. Desta forma montar uma metodologia que permitisse inserir uma verba informativa, com característica de salário complementar, a ser adicionada em todos os cálculos é extremamente complexa. Para desenvolver esta metodologia demandaria alguns meses.

Por este motivo, combinado com o fato de ser um posicionamento muito pouco difundido, por se tratar de uma situação excepcional e única, optamos por não desenvolver neste momento.

Então Bete, qual é a interpretação certa?

Não há como afirmar se é um ou outro. Como dissemos, cada empresário deve entender os riscos e optar por uma das situações.

Se a empresa está recuperando as vendas e necessita preservar equipe, então provavelmente o empresário optará por pagar integral.

Agora, se a empresa ainda está fechada, sem receita, poderá utilizar a interpretação restritiva, pois provavelmente não demanda de fluxo financeiro no momento e correrá o risco de pagar estas diferenças no futuro.

Outro fator que deve ser levado em consideração: Acordo é regra posta entre as partes, então precisa avaliar o que foi definido na parte documental.

Agora, se a pergunta fosseEntão Bete, se na JB Software, em dezembro, tiver trabalhadores com redução, qual interpretação você usará?” Sem pestanejar eu utilizaria a corrente majoritária por ser a mais justa.

Ainda, se você Bete fosse contadora ou gestora do DP e o empresário não define qual método quer adotar, o que você faria? Como profissional, utilizaria aquele com o menor risco de ações ou penalizações futuras, e, seria o de pagar sem a redução e sem o desconto dos avos. Isto porque, no futuro, se houver processo ou multa, o empresário indicará que a responsabilidade foi minha por adotar um método de risco. Mas reitero, é minha opinião e não sugestão.

b) Desconto dos avos de 13º no caso de suspensão:

Quanto a este ponto, a Lei, no §2º do art. 1º é um pouco mais clara, pois indica que se houver dias de trabalho igual ou superior a 15 dias o mês será considerado integral. Mas, nem tudo são flores, porque também há duas interpretações:

1 – O primeiro entendimento difundido foi que, se os meses impactados pela suspenção restarem menos que 15 dias de trabalho, desconta os avos. Foi a teoria mais comum quando o prazo máximo era de 60 dias.

Se assistirmos live na Escola Nacional da Inspeção do Trabalho – ENIT, João Paulo Ferreira Machado, lá no início da pandemia, indica esta tendência.

2 –  O segundo entendimento, que começou a ganhar peso após as prorrogações dos prazos do BEm (240 dias atualmente), se baseia na teoria de que não se trata de nenhum dos casos de suspensão do art. 471 a 476, nem o 476-A. Por isto, não poderia ser uma solicitação de “licença não remunerada”, pois a saída não era do interesse do trabalhador, mas uma imposição em razão de uma situação de saúde coletiva.

Tem-se, por teoria, que o risco do negócio é do empreendedor e não do trabalhador que ganha seu “sal” para viver e não rendimentos por investir.

Assim, esta hipótese indica que não houve trabalho, mas não houve a suspensão do contrato.

Novamente, a decisão precisa ser do empresário, ou seja, é ele quem deve avaliar seus riscos, perdas ou ganhos.

Veja em nossa wiki como optar por uma ou outra interpretação.

OBS Importantíssima:

Tenho escutado muito alguns empresários indicando que vão reduzir salário para o cálculo do 13º, desconsiderar os avos e pagar um “PF”.

Não façam isso. Se irão pagar algo a mais a título de 13º, insira na folha de pagamento com este título por pelo menos três razões:

  1. Quem paga errado, paga duas vezes.
  2. Não existe quitação genérica na área trabalhista, os valores precisam ser pagos de forma discriminada.
  3. O pagamento a maior sob um título, não quita outro.

 

Esperamos, que estes esclarecimentos, ter dado um norte de ação.

Elisabete Jussara Bach

Diretora Executiva – CEO
Técnica Contábil CRC SC-017489/O
Bacharel em Direito
Bacharel em Sistemas de Informação
Especialista em Direito Tributário (não concluído)
MBA em Marketing pela FGV/RJ

[i] Lei nº 4.090/1962.
[ii] https://dicionario.priberam.org/devido 21/10 21:37

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