ISS é devido sobre Cessão de Direito de Uso de software?

A discussão de qual tributação é devida sobre software é antiga e, apesar de haver entendimentos judiciais, ainda não é aceita pelos entes federados que continuam esperneando na gana arrecadatória.

Uma grande evolução ocorreu em 23/10/2015, com o trânsito em Julgado da Ação Ordinária Original 2007.72.02.005279-1/SC, renumerada para 5004136-11.2012.4.04.7202.

Nesta ação foi confirmada a ação ordinária c/c com antecipação de tutela proposta contra o Município e a União – Fazenda Nacional, objetivando a declaração de inconstitucionalidade incidental do item 79 da lista de serviços anexa ao DL 406/68 e item 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/03, a declaração de inexistência de relação jurídica válida que enquadre a atividade comercial de cessão de direito de uso de programas de computador como sendo uma atividade de prestação de serviços, bem como a declaração de inexistência de relação jurídica que impeça a autora a declarar e recolher o SIMPLES NACIONAL (LC 123/06) como sendo uma atividade comercial normal, com a condenação das rés à devolução dos pagamentos indevidamente realizados sob tal rubrica.

Sustentou-se que a atividade que exerce, de cessão de direito de uso de programa de computador, de acordo com a definição que lhe é dada pela Lei n. 9609/98 se assemelha aos direitos autorais de obras literárias, o que determina a observância da Lei n. 9610/98, que os equipara a bens móveis.

O Código Civil, por sua vez, nos artigos 565 e 566, estabelece que a locação de bens móveis caracteriza-se como uma obrigação de dar e não como uma prestação de serviços.

Com o advento da Súmula Vinculante 31, e a tese confirmada, pacificou-se, para este processo, que não é devido ISS sobre Licenciamento de Software.

“SÚMULA VINCULANTE 31
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

Em resumo, de forma sucinta e sem termos rebuscados, explanaremos abaixo as atuais três classificações de software, existentes em tese, e suas interpretações tributárias majoritárias:

a) Cessão de Direito de Uso de Software (Licenciamento de Uso):

De acordo com a decisão, por equiparação, trata-se de locação de bem móvel, por tanto não havendo incidência de ISS nem de ICMS.

Desta definição nascem outras interpretações:

* Para empresas optantes do Simples Nacional com base na LC 123/2006:

– Em lugar de tributar pelo Anexo V, é devida a tributação pelo Anexo III, por tanto, pode-se pleitear a diferença recolhida, dos últimos cinco anos, entre o valor apurado pelo anexo V em relação ao Anexo III.

– Recolher com base no Anexo III pelo resto da vida empresarial ou até que hajam modificações legais que reenquadrem o software.

* Para empresas normais [i]:

– Solicitar a devolução do ISS recolhido nos últimos cinco anos e

– Não recolher o ISS pelo resto da vida empresarial ou até que hajam modificações legais que reenquadrem o software.

b) Desenvolvimento sob encomenda:

Nesta modalidade de atuação a interpretação é de que há a realização de serviço e, por tanto, sendo devido o ISS, havendo uma discussão em voga quanto à qual município é devido o imposto,que não vem ao caso discutirmos aqui [ii].

c) Software de prateleira:

Para os software reproduzidos em série e postos a venda no varejo, a interpretação é de que é devida a incidência do ICMS [iii].

A interpretação não é pacífica, mas tem sido majoritária nos últimos anos.

Em resumo, obtivemos sucesso na ação, e para aqueles que impetrarem com a ação agora, após a súmula vinculante, terão uma grande probabilidade de obter o mesmo resultado em menor tempo, talvez até em primeira instância. Em 2007, quando impetrada a ação a súmula vinculante não existia,por isto a lide transitou por longos 10 anos. Para aqueles que buscam obter resultado semelhante, indicamos a Ripke Advogados Associados (financeiro@ripke.adv.br), que já conhecem a modalidade processual necessária ao caso.

Ainda, indicamos que, por se tratar de equiparação a locação, não há que se falar em emissão de documento fiscal de serviço, muito menos de nota fiscal modelo 55, pois o negócio é firmado mediante contrato. Desta forma, para possibilitar a cobrança bancária deve-se emitir mensalmente a fatura, para atender as disposições comerciais, e com base nesta, emitir os títulos de cobrança.

Esperamos, com esta matéria, auxiliar as demais empresas de software, lembrando que a lei não foi modificada e para usufruir do benefício é necessário ingresso da lide, e o depósito judicial como garantia em caso de não haver ganho processual.

JB Software Ltda
Elisabete Jussara Bach
Diretora Executiva – CEO
Técnica Contábil CRC SC-017489/O
Bel em Direito
Bel em Sistema de Informação
Esp. em Direito Tributário (em andamento)
MBA em Marketing (em andamento)

[i] Existem outras implicações tributárias para empresa do Lucro Presumido, como a margem de lucro, que não são mais relevantes, pois forma modificadas.

    Em se tratando de PIS e COFINS, para empresas do Lucro Real é necessário observar o inciso XXV, art.10 e art. 15 da Lei 10833/2003 que define a forma cumulativa de tributação, ou seja, 0,65% e 3,00% sem direito a créditos.

[ii] http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?page=/index.php?PID=200322&key=4073227

[iii] http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?page=/index.php?PID=200322&key=4073227